引言：美国法学家庞德指出，“在现代商业社会中，大部分社会财富是由合同构成的。”

最高人民法院副院长奚晓明大法官也认为，“随着现代市场经济的发展，股权已逐步成为社会财富的重要法律表现形式”[1]。

近年来，中国内地的离婚案件数量大幅度攀升。几乎与改革开放同步，自1976年开始，全国法院系统受理的离婚案件数量每年都在100万件以上。其中，2006年至2008年，婚姻案件略有上升，三年共审结361.78万件，年均120.59万件。2009年，全国法院受理包括婚姻家庭在内的涉及民生案件201.6万件[2]，其中，婚姻家庭案件占了半壁江山。根据调查，离婚高峰无论男女均发生在35-49岁年龄段,占总离婚人数的60.61%，而这一时期，正值人生创业的黄金时期。在经济发达地区，由于离婚导致的股权分割及其它涉及股权纠纷案件日益增多。以上海为例，根据2009-2010年抽查案件的统计，100个离婚案件中，已有近21件直接或间接涉及到股权的分割，占到所有离婚案件数量的21%。在21件离婚案件中，有限公司股权分割占了13件占61.9%，股份公司(含上市公司)股权分割案件6件占28.6%，股票期权案件2件占9.5%。

从司法实践来看，离婚引发的股权争议，大部分争议为股权转让纠纷(2008年3月之前为股权转让侵权纠纷)，其后分别为股东所有者权益确认纠纷(主要指利用司法会计手段界定配偶一方名下股权价值，不为单独案由)、股东身份确权纠纷(含股权确认纠纷及股东出资纠纷)、股权质押纠纷。与此相对应，离婚案件中，因股权分割导致纠纷常见类型分别如下：

1、因一方擅自将自己或自己与配偶双方名下的股权转让引发的纠纷;

2、因配偶双方对于一方或双方持有的股权价值分歧导致的纠纷;

3、因一方为隐名股东或对公司出资引发的股东身份确权产生的争议;

4、因一方利用股权质押担保导致股东权益减损、灭失，或可能减损、灭失酿成的纠纷。

5、因一方开设BVI公司隐化股东身份、或转移共同股权价值引发的纠纷。

6、因公司IPO、上市融资导致配偶一方名下持股数量变化引发的纠纷。

一、离婚股权分割的实质

1、“股权分割”的法律规定

(1)婚姻法《司法解释(二)》

目前，对于夫妻离婚股权分割的相关规定，主要集中在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)第十六条，但该条，仅限于有限责任公司的分割，且同时仅限于夫妻一方为持股股东、另一方并非为持股股东的情况，而对于股份有限公司股权的分割、以及夫妻双方持股或一方为隐名股东的股权分割，法律目前并没有规定。

(2)《婚姻法司法解释(三)》

虽然最高人民法院即将颁布《婚姻法司法解释(三)》，但从该司法解释的征求意见稿来看，对于公司股权的分割，也并未详细涉及[3]。

(3)《婚姻法司法解释(二)、(三)》的交叉与冲突

有一定争议的在于：

司法解释三第六条：第六条 夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产;但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。

根据司法解释三的规定，一方个人财产在婚后产生的增值收益，应为个人财产。

但婚姻法司法解释二(2003年颁布)第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"： (一)一方以个人财产投资取得的收益;

因此，根据婚姻法司法解释二的规定，婚前财产婚后的收益(含增值应为共同财产)。这二条法律规定实施后意义重大，特别是司法解释三，对于婚前股权婚后增值(包括上市)的法律适用，具有重大意义。

而《婚姻法》第十七条规定：“生产、经营的收益”为共同财产，并未明确是“婚前还是婚后”的限制，前条描述是：“第十七条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”。

目前，司法解释(三)还未实施，这一条在不在还不知道;具体问题和案例还没有暴露，但不可回避的是，这一条绝对以后是引发争议、特别是股权分割案件中，必然要遇到的问题。如果有机会，我会和最高院起草负责起草司法解释的法官再次探讨这个问题。

在婚姻法司法解释(二)中，第十六条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东;

(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

可见，目前我国的法律规定，仅规定配偶一方持有限公司股权的分割处理，而对于双方在公司持股、股份公司股权分割并没有具体的规定。那么，在司法实践中，法院如何处理这些股权分割纠纷的呢?根据笔者的代理经验与学术研究，目前，法院在处理这些类型股权分割时，往往直接依据或参照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》中的相关条款处理，而不去重点考量夫妻财产分割时的人身属性和特点。比如，对于有限公司中的配偶双方持股，在离婚案件中一般不会直接处理，而告之当事人另案依据《公司法》的相关规定诉讼解决股东争议。而对于股份公司(包括上市公司)，由于股东转让股权不涉及优先购买权，故而法院一般直接按当事人的离婚协议、或直接裁决分割股份数，由当事人直接持相关裁决书办理非证券交易过户登记手续、再由公司发布公告，而不必征求其它股东的意见。当然，实践中也出现了诸如“股份公司可否在章程中限制股权转让”之类的问题，以直接影响夫妻股权分割。

2、“股份”、“出资”与“股权”

夫妻离婚时的财产分割，涉及到的“股权”到底是一个什么概念?

有的学者认为，“股权”即为“股东权”(Shareholder’s right)，是指“股份有限公司的股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利”。

《中华人民共和国公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”

从学者的定义和法律的规定来看，“股权”作为一种权利，具有财产权和人身权的双重属性。

而“股份”与“股权”显然不同。

有学者认为，“股份是公司持有的、公司资本的基本构成单位，也是划分股东权利义务的基本构成单位。”

最高人民法院的观点认为[4]，股权依附于股份而存在，无股份自无股权可言;“股权”与“股份”的关系，类似于“物权”与“物”的关系。

而在有限责任公司中，有的当事人经常混淆“出资”与“股权”的定义，甚至老《公司法》也将“股权转让”定义为“出资转让”，造成现行《婚姻法司法解释(二)》与现行《公司法》的不统一。但是无论股权是以股份还是以出资额或者是以盈亏分摊之比例来表现，凡对股份、出资份额、盈亏分摊之比例等拥有权利与义务的所有权人，皆可视为股东之列[5]。

3、“股权”分割实质辨析

问题在于，离婚时，配偶之间分割的到底是公司的“股份”、“出资”、还是公司的“股权”呢?对于这一问题，实践中当事人往往存在误区，他们往往将注意力集中在配偶一方在公司股权的持股比例或数量上、往往纠葛于股权所体现的股权的经济价值上，而忽视了“股权”所附载的公司经营管理权。换句话说，股权包括“自益权”和“共益权”，离婚时的股权分割当然应当依法包括这二种权力的重新调整与分配，而不仅仅限于股权的实际经济价值。但是，绝大多数的离婚案件，在股权分割时，往往仅衡量“自益权”的权利价值，而对于“共益权”是否有价置于忽略之中。

从另一个角度来看，按此逻辑，在夫妻的婚姻关系存续期间之内，一方持有公司“股权”，如果配偶共有的是“股权”而非单单共有“股份”，则该“股权”共有，则夫妻双方均对股权的“共益权”和“自益权”享有同等的权利。那是否意味着名下未持股配偶一方也有权利参与公司的经营管理之中呢?对于这个问题，目前的法律体系显然没有直接和明确的答案。

从司法实践理解，未持股配偶一方享有的“共益权”则必须通过其财富“代理人”持股配偶一方行使，不能直接以自己的名义向公司主张权利。夫妻双方以一方名义投资公司，这一行为就表明了夫妻之间“家事的委托与代理”，否则，合同交易与公司治理将会变得繁琐不堪，将不利于市场交易与流转。再进一步阐述，笔者的观点是，配偶一方名下的“股权”若共有，则对夫妻关系范围之内而言，夫妻双方均享受股权所体现的“自益权”与“共益权”;对夫妻关系范围之外而言，则持股一方配偶基于夫妻之间的“家事代理权”而享有对外表决权与处份权，除非基于合同无效的理由，未持股配偶一方不得主张自己的“股权”受到侵害，或以行使“股东权”为由，参与合同与公司事务中。至于持股配偶一方损害未持股配偶一方的权利，则是夫妻之间内部的法律关系的协调，夫妻可以在婚姻关系存续期间或离婚时主张索赔，而与他人无关。

同样，离婚时，配偶分割的同样是公司“股权”，而不仅是对公司的“出资”及“出资”所体现的财产权益，更非“公司资产”。换言之，不仅分割经济利益，还要分割经营权利，只不过，这种分割，要在法律规定的条件之下、即保障其他股东的优先购买权之下分割。与继承不同，离婚时的股权不能当然分割，而继承时的股权除公司章程另有限制外，当然继承[6]。若其它股东放弃了优先购买权，即视为同意未持股配偶一方分得经济利益甚至行使公司经营管理的权利。

二、离婚中的股权确认及股东出资

研究离婚案件中的股权转让纠纷，必然先要学习和研究股权取得。实践中，配偶一方是否拥有股权，往往是解决股权分割或转让的前提条件，基于以下理由，离婚中可能产生股权确认纠纷：

其一，配偶一方实际以隐名股东经营公司并持有公司的股权

其二，配偶一方或双方曾以共有财产向公司投资，但名子并未登记于公司股东名册。

其三，虽然配偶一方被登记于公司工商登记中，但该配偶一方声称其仅为“挂名”股东。

股权确认纠纷并不只出现在股东之间或股东与其他投资者之前，在离婚纠纷中，也会出现在配偶之间。通常的情况是，配偶另一方主张配偶一方实际投资并经营着公司，只是没有办理工商登记而已(或是出于隐匿财产的目的刻意为之);而另一方则对此予以否认，或置之不理。

(一)配偶之间的“股权确认”争议及解决途径

1、隐名股东概念

关于何谓“隐名股东”，目前法律并无定论。即使在今年2月份刚刚颁布的最高院《公司法》司法解释(三)中，也没有明确引用“隐名股东”这个概念。如果说最高院曾经使用过，也是在2003年12月公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》)第19条作了相关规定[7]，但并不能以此推断隐名股东的确立。对于“隐名股东”的定义，有的学者认为，“出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，一般被称为隐名股东。与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显明股东[8]。”不过，对于这些，最高院的司法解释(三)有足够的条文加以陈述。

2、对于配偶一方是否“隐名股东”的法律确认

(1)《公司法司法解释(三)》的最新规定

我们先看一下最新颁布的《公司法司法解释(三)》的相关条款：

公司法司法解释(三)第25~27条这三个条款中。其中：

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

该条款，以“实际出资人”的表述，确定了所谓“隐名股东”的合法权益。

第二款：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

该条款，确保了实际出资人与名义出资人二者之关协议关系的合法性。即在二者内部协议的效力上，最高院明确了协议合法的效力性质。

第三款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

该款实际上是解决名义出资人、实际出资人与其它股东关系的条款，明确比照“股权转让”来解决“隐名”变“显名”的问题。

有意思的是，我们婚姻律师在办理涉及股权转让、或股权分割纠纷中，往往遇到的情况是，实际出资人不去主张名义出资人名下股权利益，而实际出资人的配偶一方要积极主张，那么，能否能以实际出资人、名义出资人为共同被告，或以名义出资人为被告、实际出资人为第三人，主张确认或分割名义出资人名下的股份收益呢?这个问题，理论上是可行的，可能在实践操作上有难度，目前，本代理律师还没有类似的操作，也没有看到类似的判例。公司法司法解释(三)以后有实施中，我们盼望有类似的案例早些出现。

另外，《公司法司法解释(三)》：

第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

《物权法》第一百零六条是什么呢：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《公司法司法解释(三)》第26条还规定，“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”那么作为配偶是否可以单独行使该诉权、还是只能以赔偿损失为据向实际出资人的配偶另一方在离婚时主张追偿呢?我们还在还不能有明确的答案，不过，希望广大律师积极行动，创新维权。

《公司法司法解释(三)》在第二十七条还规定了名义出资人的连带义务，即“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

那么，实际出资人赔偿的这个损失，是否应算为夫妻共同债务?由共同财产共同支付呢?我想，答案应该是肯定的。

(2)之前其它省市高院的相关解答

如果我们不考虑司法解释(三)，来看看过去，我国部分省市高院的司法解答，是如何来确认隐名股东的：

上海市高级人民法院规定：“有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权[9]。”

另有北京市高级人民法院[10]及江苏省高级人民法院[11]也有相关的规定。

结合以上综合规定笔者认为，在离婚股权分割中，若：

其一、出资人与他人有出资协议或“代持”协议;

其二、半数以上其他股东明知实际出资人的出资;

其三、公司已经认可其以股东身份行使权利;

其四、无其它违背法律、法规的情景。

若符合以上四点，配偶一方“隐名持股”的股东身份即已符合法律规定的实质要件

(3)配偶另一方是否可以自己的名义提起“股东确认纠纷”?

对此问题，由于至今没有明确的法律规定和最高人民法院的相关司法解释，导致在实践中各地法院观点不一。从目前来看，对此问题的操作主要分二种情况：

第一种：配偶一方系“隐名股东”，但并非构成“隐名转显名”的条件。在该种情况下，法院一般会本着“离婚案件的处理，一般不涉及第三方实体义务”的原则，就配偶一方与第三人达成的“持股协议”而享有的信托权利义务在离婚案件中不予处理，告之主张方另案诉讼。

第二种：配偶一方系“隐名股东”，且符合上述的股东身份确认的实体条件，在配偶一方不主动确权分割的情况下，配偶另一方能否直接起诉要求确认配偶一方的股东身份?对此，由于仍然没有明确的法律规定，因此，司法实践中又分二种观点。一种认为，基于“合同相对方”的原则，由于配偶另一方并非公司股东，公司股东权利义务不及于配偶另一方，因此，配偶另一方无权诉求确认配偶一方的股东身份权;另一种观点认为，基于婚姻法中的夫妻财产共有制考虑，结合公平、正义的法律精神，加之配偶另一方诉求并不对公司股东构架造成直接影响，应允许配偶另一方诉求法院确认配偶一方股东身份。以上二种观点之争，尚需最高人民法院作出相关司法解释放可平息，但目前尚未定论。

(二)配偶之间对公司“出资”行为的法律定性

随着理财手段的多样化以及公司融资形式的丰富，当前离婚案件中还出现了配偶一方对公司“出资”的现象。在处理此类情况时，该笔“出资”性质如何认定，是向公司借款，还是缴纳了作为股东的出资义务从而成为公司股东?

1、是“出资”还是“借款”的性质如何认定。

(1)是借款的情形。

配偶一方向公司提供钱款后，公司收款但未交付出资证明，也未记载于股东名册，未修改公司章程、进行工商变更登记，配偶一方也未实际参与公司经营管理。这种情况下，配偶一方的钱款给付行为，一般会被认定为“借款”而非“出资”。

(2)是出资的情形。

配偶一方出资后，公司让其参加股东会并分配利润，可以成为认定是否“出资”的依据。配偶一方交付钱款后，参加股东会、参与公司经营决策、接受利润分配等，则可以认定其对公司的出资不是借款，而不必一定进行公司注册资本和股东变更登记。公司注册资本和股东变更登记是公司资本变更的法宝程序，并不是入资或增资协议的生效要件[12]